Quando um cliente diz que quer deixar tudo para quem cuidou dele na velhice, a primeira tarefa do advogado é explicar, com delicadeza, que talvez não possa. O direito brasileiro protege uma parte da herança para certos parentes, e o testamento só atua sobre o restante. Entender essa divisão, e escolher a forma certa de testar, evita que a vontade do cliente vire uma ação de anulação depois da morte.
Herdeiros necessários e a legítima
O art. 1.845 do Código Civil define como herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. O art. 1.846 diz que pertence a eles, de pleno direito, a metade dos bens da herança, que é a legítima. A outra metade é a parte disponível, que o testador pode deixar para quem quiser, inclusive para um dos herdeiros necessários, que receberá a sua quota da legítima mais o que lhe for deixado.
Se o cliente não tem descendentes, ascendentes nem cônjuge, pode dispor de todo o patrimônio por testamento. Irmãos, sobrinhos e primos não são herdeiros necessários.
Um exemplo com números
Dona Helena tem patrimônio de 1,2 milhão de reais, é viúva e tem três filhos. A legítima corresponde a 600 mil reais, que serão divididos igualmente entre os três. Os outros 600 mil são a parte disponível. Ela pode deixar esse valor para uma neta, para uma instituição, para a cuidadora ou para um dos filhos que a ajudou mais.
Se fosse casada em comunhão parcial, seria preciso primeiro separar a meação do marido, que não é herança. Só sobre a parte dela é que se calcula a legítima e a disponível. Esse cálculo simples, feito na primeira reunião, costuma mudar a expectativa do cliente e orientar a forma do testamento.
Os tipos de testamento
O art. 1.862 do Código Civil prevê três formas ordinárias.
- Testamento público, lavrado pelo tabelião em livro de notas, com a presença de duas testemunhas. É o mais seguro e o mais indicado na maioria dos casos.
- Testamento cerrado, escrito pelo testador ou por alguém a seu rogo, entregue ao tabelião, que o aprova e fecha, também com duas testemunhas. O conteúdo fica em sigilo até a abertura.
- Testamento particular, escrito e assinado pelo testador e lido perante três testemunhas, que também assinam. É mais barato, mas mais vulnerável a questionamentos.
Existem ainda formas especiais, como o testamento marítimo, o aeronáutico e o militar, de uso raro. E há o codicilo, que serve para disposições de pequeno valor, como objetos pessoais e orientações sobre o enterro.
O que dá para fazer além de dividir bens
O testamento vai além da partilha. Nele o cliente pode reconhecer filho, nomear tutor para filho menor, instituir legados de bens específicos, criar fideicomisso e nomear testamenteiro. Pode também deserdar herdeiro necessário, mas apenas pelas causas previstas em lei e com declaração expressa do motivo, que depois terá de ser provado.
Sobre a legítima, o testador pode impor cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade somente se houver justa causa declarada no testamento, conforme o art. 1.848. Na parte disponível, essa liberdade é maior. É um ponto de atenção frequente, porque o cliente costuma querer proteger o filho de um casamento que considera arriscado.
Erros que levam à anulação
Os problemas mais comuns são testamento particular com testemunhas que não assistiram à leitura, disposições que invadem a legítima sem que o cliente saiba e testamentos feitos por pessoas com capacidade discutível sem qualquer cuidado probatório. Quando o testador é idoso ou está doente, um laudo médico contemporâneo ao ato ajuda muito a afastar alegações de incapacidade.
Também é recomendável revisar o testamento de tempos em tempos. Um testamento de quinze anos atrás pode não refletir casamentos, nascimentos, mortes e vendas de bens que ocorreram depois.
Outro cuidado é não confundir testamento com doação em vida. Doações a filhos, em regra, são adiantamento da legítima e terão de ser trazidas à colação no inventário, salvo dispensa expressa dentro da parte disponível. O cliente que já doou um imóvel a um filho precisa saber como isso conversa com o testamento que está fazendo agora.
Registro e acompanhamento no escritório
Planejamento sucessório é trabalho de longo prazo. Registre no cadastro do cliente o inventário de bens informado, o regime de bens, os herdeiros necessários e a versão da minuta aprovada. Anexe a escritura e anote o cartório e a data do ato, porque essas informações serão necessárias na abertura do testamento.
Programe lembretes periódicos para revisar o planejamento, por exemplo a cada dois anos ou quando o cliente informar mudança familiar relevante. Esse acompanhamento transforma um atendimento pontual em relação duradoura, e garante que a vontade do cliente continue juridicamente viável quando ela realmente importar.